Sayon OULARE 04/05/2026

ARBITRAGE INTERNATIONAL :

QUAND LES ÉTATS RÉPONDENT DE LEURS ACTES

Entretien avec Maître Ghislain Dimitri TAPSOBA

Propos recueillis par Sayon OULARÉ, Juriste

MAÎTRE GHISLAIN DIMITRI TAPSOBA

Avocat au Barreau du District de Columbia — Fondateur d'ALBC

Maître Ghislain Dimitri Tapsoba est avocat au Barreau de Washington D.C. et fondateur d'Africa Law & Business Connect, LLC (ALBC). Spécialiste des négociations multipartites et des modes alternatifs de règlement des différends, notamment l’arbitrage international, il intervient également dans des opérations financières et commerciales couvrant les secteurs minier, énergétique et des télécommunications. Il conseille les entités multi-juridictionnelles opérant en Afrique subsaharienne sur les questions de conformité internationale, d'optimisation fiscale, d'atténuation des risques de sanctions et de prévention des risques de corruption et de blanchiment.

Avant de fonder ALBC, il a exercé dans des cabinets internationaux de premier plan — WilmerHale, Polsinelli et Akin Gump — à Londres et à Washington. Il est titulaire d'un doctorat professionnel de sciences juridiques (Juris Doctor) et de deux masters spécialisés (LL.M. en Droit américain et en Négociation et Résolution des conflits) de la prestigieuse Washington University School of Law. Maître Tapsoba est également titulaire d’un diplôme de Bachelor en géopolitique - études de la mondialisation et en linguistique obtenu à University of Maryland Baltimore County (UMBC). Ancien pensionnaire du Prytanée militaire de Kadiogo (Burkina Faso), Il travaille en français et en anglais, et parle le mooré.

I. LE CABINET ALBC : CONSEIL STRATÉGIQUE ENTRE L'AFRIQUE ET LE MONDE

Sayon OULARÉ — Maître, quels sont les domaines d'intervention du cabinet ALBC ?

Maître TAPSOBA — Notre cabinet est dédié au conseil stratégique et à l'accompagnement des investisseurs étrangers en Afrique, depuis l'audit juridictionnel, la structuration et la création de sociétés jusqu'au suivi opérationnel de leurs activités. Nous intervenons également en prévention et en résolution des différends, avec une expertise affirmée en arbitrage international, qu'il s'agisse de litiges commerciaux impliquant des partenaires locaux ou de différends opposant des investisseurs à des États. Nous conseillons ou représentons par ailleurs les interlocuteurs africains de ces investisseurs internationaux, notamment certaines agences publiques, lorsque la configuration s'y prête.

II. FONDEMENTS : QU'EST-CE QUE L'ARBITRAGE INVESTISSEUR–ÉTAT ?

S. O. — L'arbitrage international engagé par des sociétés privées contre des États fait régulièrement la une de l'actualité juridique. De quoi s'agit-il concrètement ?

M. T. — L'arbitrage international est un mode privé de règlement des différends par lequel des parties de nationalités différentes soumettent leur litige à un tribunal arbitral impartial, en vertu d'un accord d'arbitrage, généralement contenu dans leurs contrats. La sentence rendue a vocation à être définitive et exécutoire. Dans sa déclinaison investisseur–État, il s'agit le plus souvent, d'une procédure par laquelle un investisseur étranger saisit un tribunal arbitral pour contester des mesures étatiques, expropriation, violation des garanties de traitement, inexécution contractuelle ou fiscale, sur la base d'un contrat, d'un traité d'investissement ou d'un consentement exprès de l'État. Il est également possible, quoique moins fréquent, qu'un État engage lui-même une procédure ou formule des demandes reconventionnelles à l'encontre d'un investisseur qui le poursuit devant une instance arbitrale.

S. O. — Qu'est-ce que le CIRDI et pourquoi est-il si souvent mentionné dans ce type de litiges ?

M. T. — Le CIRDI (Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, ou ICSID en anglais) est l'institution créée par la Convention de Washington pour administrer la conciliation et l'arbitrage des différends liés aux investissements. Placé sous l'égide de la Banque mondiale, il fournit un cadre procédural complet (règles, secrétariat, liste d'arbitres, salles d'audience) et ses sentences bénéficient d'un régime d'exécution simplifié dans les États parties à la Convention. C'est précisément ce mécanisme d'exécution privilégié qui explique la place centrale du CIRDI dans les litiges investisseur–État.

S. O. — Comment un État souverain peut-il être juridiquement poursuivi par une entreprise privée ?

M. T. — Un État ne peut être poursuivi que si les parties ont consenti à l'arbitrage. Ce consentement peut résulter d'une clause d'arbitrage insérée dans un contrat public, d'une disposition d'un traité bilatéral ou multilatéral d'investissement accordant un droit d'action à l'investisseur, ou encore d'un consentement spécifique et ultérieur de l'État. Pour que la saisine du CIRDI soit valide, l'État concerné doit en outre être partie à la Convention de Washington ou avoir accepté la compétence du Centre. Des conditions strictes doivent être réunies. En général, il doit exister un traité en vigueur entre les États d’origine des parties ; l’investisseur doit avoir la nationalité de l’État signataire du traité invoqué à l’appui de la demande d’arbitrage ; l’activité économique exercée par l’investisseur dans l’État hôte doit être qualifiée d’investissement ; ainsi que d’autres exigences techniques nécessaires à la reconnaissance de la compétence du tribunal.

S. O. — Dans quels cas un investisseur décide-t-il d'engager une telle procédure ?

M. T. — Les motifs récurrents sont l'expropriation sans juste indemnisation, le traitement discriminatoire ou inéquitable par rapport aux entreprises nationales, la rupture ou l'inexécution d'un contrat public, ainsi que des mesures réglementaires, fiscales ou administratives rendant l'investissement non viable ou entraînant la confiscation d'actifs. L'investisseur vise principalement une réparation pécuniaire, la restitution d'actifs ou l'annulation d'actes administratifs préjudiciables.

III. INSTITUTIONNEL OU AD HOC : LE CHOIX STRATÉGIQUE DU FORUM

S. O. — Quelle est la différence entre un arbitrage institutionnel comme le CIRDI et un arbitrage ad hoc ?

M. T. — L'arbitrage institutionnel est administré par une organisation qui fournit règles, secrétariat, calendrier, liste d'arbitres et services logistiques ; il offre une standardisation procédurale et des facilités d'exécution. Pour l’arbitrage commerciale qui concerne les disputes entre les entreprises privées consentantes il existe des centres d’arbitrage célèbres comme le Centre d’Arbitrage de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage basé à Abidjan, La Cour International d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale a Paris, La London Court of International Arbitration (LCIA), la Singapore International Arbitration Centre (SIAC), etc.

L'arbitrage ad hoc, en revanche, est organisé directement par les parties selon des règles qu'elles choisissent librement, par exemple les règles CNUDCI sans administration permanente. Il offre davantage de souplesse procédurale et de confidentialité, mais moins de garanties administratives et d'options d'exécution.

Il faut noter qu’en matière d’arbitrage, surtout commerciale, les parties détiennent une grande autonomie dans le choix du centre d’arbitrage compétent, du siège de l’arbitrage, des critères de qualification des arbitres, de la langue de la procédure et du droit applicable au faits. Cependant il est primordial de demeurer prudent dans la rédaction des clauses d’arbitrage car chacun de ces aspects peut revêtir un caractère très conséquentiel sur la procédure elle-même, les recours possibles après la sentence et les juridictions étatiques compétentes pour les examiner. Il faudrait à titre d’exemple éviter de choisir sa ville préférée dans le monde comme siège d’éventuel arbitrage juste par ce qu’on a envie d’y voyager en cas de dispute.

S. O. — Nous avons vu courant 2025 qu'une société minière a lancé un arbitrage ad hoc contre la Guinée et soumis une requête à New York pour que le juge américain ordonne à l'État guinéen d'y participer. Pourquoi certains investisseurs préfèrent-ils cette voie ?

M. T. — Les investisseurs privilégient parfois l'ad hoc pour la flexibilité procédurale, l'autonomie sur la composition du tribunal et le calendrier, la confidentialité et, potentiellement, des coûts moindres. Toutefois, le consentement à l'arbitrage ad hoc doit être incontestable et écrit : il ne peut être présumé. Dans l'affaire évoquée, Axis Minerals c. la République de Guinée, le demandeur s'appuyait sur une disposition du code minier guinéen prévoyant le recours à l'arbitrage international. Je n’ai pas aperçu dans les documents rendus publics, la clause d’arbitrage signée par les parties. Or, l'absence d'une clause démontrant l'assentiment explicite de l'État dans le cadre de cette exploitation minière spécifique pourrait soulever une difficulté juridique majeure.

Pour mieux illustrer la difficulté, l'équivalent de cette posture en droit commercial privé serait qu'une partie engage une procédure d'arbitrage contre une autre au seul motif que les statuts constitutifs de la partie adverse prévoient que l'arbitrage, parmi d’autres options « pourrait être » un mode adéquat de résolution des litiges. Il faudrait, bien au-delà de cette possibilité  générale, que l'option arbitrage soit expressément retenue dans l’accord dont le différend est issu. Déduire une clause d'arbitrage tacite en la souhaitant ad hoc précisément par ce qu’aucune institution arbitrale n’est nommée comme compétente sur aucun accord entre les parties, demande une ingénierie juridique très créative dont la pertinence sera appréciée par le tribunal étatique saisi aux Etats-Unis. Ce sera pour nous praticiens une jurisprudence importante et intéressante.

S. O. — Cette même société a également engagé une procédure au CIRDI contre la Guinée. Avez-vous un commentaire ?

M. T. — Sur la forme, ce basculement stratégique peut s'expliquer par les vices de consentement évoqués précédemment. La procédure devant le CIRDI soulèvera inévitablement des questions de compétence liées à la nationalité de l'investisseur qui est une condition de détermination du consentement de l’Etat à se soumettre à la compétence du CIRDI : il conviendra, comme dans tous les autres dossiers d’ ailleurs, d'examiner si, à la date du consentement (signature de la convention minière dans ce cas) et à la date de l’enregistrement de la demande d’arbitrage, l'investisseur remplissait les conditions de nationalité sous le traité bilatéral invoqué, en l'occurrence celui conclu entre les Émirats Arabes Unis et la République de Guinée. Je n’ai pas assez de détails sur ces aspects spécifiques pour en dire davantage. Cependant je dis avec certitude qu’il est très difficile, voire impossible de contourner les vices de consentement en arbitrage. L’ADN de ce forum, c’est l’autonomie des parties, on ne s’y retrouve généralement pas sous contrainte ou par hasard.

IV. RISQUES, DÉFENSES ET ENJEUX STRATÉGIQUES POUR LES ÉTATS

S. O. — Quels sont les principaux risques pour un État impliqué dans un arbitrage international ?

M. T. — Les risques sont multiples. Le risque financier direct, condamnation au paiement de dommages-intérêts parfois considérables, est le plus visible. S'y ajoutent un risque politique et réputationnel (pression médiatique, impact sur l'attractivité des investissements) et un risque procédural (coûts d'arbitrage, mesures conservatoires, divulgation d'informations sensibles). La phase d'exécution est souvent la plus délicate : obtenir l'exécution effective d'une sentence contre des actifs étatiques peut s'avérer long, complexe, et donner lieu à des procédures d'opposition quasi-permanentes, coûteuses et multi-juridictionnelles.

S. O. — Un État souverain peut donc être condamné à indemniser un investisseur privé ?

M. T. — Oui. Si le tribunal constate la violation d'une norme protégée (expropriation, traitement injuste et inéquitable, rupture de contrat), il peut ordonner le versement d'une indemnité calculée selon des méthodes d'évaluation économique et juridique : valeur de marché, perte de profit anticipé, intérêts. Pour les sentences rendues sous l'égide de la Convention ICSID, le mécanisme de la Convention facilite leur reconnaissance et leur exécution dans les États parties, rendant la condamnation particulièrement contraignante.

S. O. — Quels moyens de défense un État peut-il invoquer ?

M. T. — Parmi les moyens usuels figurent l'absence de consentement à l'arbitrage, le défaut de qualité d'investisseur, l'immunité juridictionnelle, l'invocabilité de mesures de police légitimes (actes de souveraineté non imputables), la nécessité ou la force majeure en période de crise, ainsi que la preuve de corruption affectant la validité de l'investissement ou du contrat. Cette dernière peut entraîner l'irrecevabilité de la demande ou l'annulation de la sentence. Il peut arriver aussi que sur le fond, l’Etat attaqué puisse démontrer que la mesure décriée par l’investisseur était prévisible, légale et légitime en raison de violations de l’investisseur de ses propres engagements envers l’Etat souverain ou il investit. Il arrive aussi que l’Etat arrive à persuader le tribunal avec des preuves que des mesures administratives ou fiscales jugées discriminatoires et xénophobes par l’investisseur s’appliquaient, en fait, à tous sans différenciations entre nationaux et étrangers, pour des raisons sociales, politiques ou économiques légitimes et pertinentes.

S. O. — Peut-on considérer que l'arbitrage est parfois utilisé comme instrument de pression ?

M. T. — Oui, absolument. L'arbitrage peut être utilisé comme levier de négociation : la menace d'une procédure ou d'une exécution internationale incite souvent à rechercher un règlement amiable, surtout lorsque les montants en jeu et la visibilité médiatique sont importants. Il faut noter qu’en Afrique surtout, les couts de l’arbitrage surtout international (couts administratifs, logistiques et honoraires pour la représentation) sont très souvent dissuasifs pour les parties. Cette dimension stratégique est bien reconnue en pratique et doit être intégrée dès les premières étapes de la relation contractuelle. D’ailleurs, nous observons que de plus en plus de conventions privées prévoient une période obligatoire de négociations ou de médiation de bonne foi en vue de tenter de trouver une solution amiable avant de pouvoir déclencher une procédure d’avantage. Personnellement, je conseille à mes clients de réserver dans leur clause de résolution de dispute, au-delà du temps de tentative de résolution amiable, une possibilité de saisir les juridictions étatiques pour trancher des questions de faible valeur financière qui sont inférieures à un certain seuil établi de commun accord. Cela évite par exemple, pour une partie africaine de devoir lancer un arbitrage jusqu’à Singapour pour une dispute certes importante mais qui n’entrave pas substantiellement la relation contractuelle. L’aspect économique en jeu dans l’arbitrage contribue donc à son instrumentalisation stratégique. Comme je le dis toujours, on n’introduit pas une demande d’arbitrage pour rigoler. C’est un acte qui vise à contraindre l’adversaire à effectuer une évaluation lucide des enjeux pour décider si la voie contentieuse est nécessaire ou indispensable. Il arrive que des solutions a des disputes paralysantes soient immédiatement déployées après l’introduction d’une demande en arbitrage.

V. LA PLURALITÉ DES FORUMS : VERS UNE COMPLEXITÉ CROISSANTE

S. O. — Est-il fréquent qu'un même différend donne lieu à des procédures dans plusieurs forums simultanément ?

M. T. — C'est fréquent, voire de plus en plus systématique. Un investisseur peut cumuler des recours contractuels contre une agence de l'État, des actions administratives devant les juridictions nationales, des arbitrages fondés sur des traités distincts et des procédures parallèles visant des mesures conservatoires ou l'exécution. Cela est d’autant plus possible que de plus en plus de clauses de contrats commerciaux, inefficientes ou carrément pathologiques, le permettent, le plus souvent à travers leur ambiguïté. Cette pluralité de voies complique sensiblement la coordination des dossiers et soulève des questions de compatibilité et de cohérence entre les instances, notamment le risque de décisions contradictoires.

S. O. — Quels autres forums permettent de poursuivre un État ?

M. T. — Outre le CIRDI et l'arbitrage ad hoc (notamment selon les règles CNUDCI), on peut citer la Cour permanente d'arbitrage (CPA), diverses procédures administrées par des structures spécialisées, l'arbitrage sportif via le TAS, par exemple, les recours devant les juridictions nationales, et selon les contextes, des juridictions régionales telles que la CCJA de l'OHADA ou les juridictions de l'Union européenne. Chaque forum présente ses propres règles de compétence, de procédure et d'exécution, ce qui rend le choix du forum fondamental dès l'élaboration de la stratégie contentieuse dès la rédaction des contrats.

VI. RECOMMANDATIONS : PRÉVENIR, ANTICIPER, NÉGOCIER

S. O. — Quelle approche stratégique suggéreriez-vous à un investisseur ou à un État envisageant un arbitrage international ?

M. T. — Il n'existe pas de solution universelle : la stratégie dépend des faits. De manière générale, il convient de sécuriser le fondement du consentement, de rassembler et d'organiser la preuve économique et juridique, d'évaluer précisément les coûts et les risques d'exécution, et d'envisager le plus tôt possible la voie d'un règlement amiable pour limiter délais et dépenses. Anticiper la communication publique et l'impact politique est également essentiel, et souvent négligé.

S. O. — Quels conseils adresseriez-vous plus spécifiquement aux décideurs publics africains ?

M. T. — La prévention doit être la pierre angulaire de toute stratégie : clarifier les clauses contractuelles, limiter les engagements excessifs, renforcer la documentation administrative et prévoir des mécanismes dédiés de prévention et de gestion des litiges. Parallèlement, il convient de réexaminer les traités d’investissement en vue de rééquilibrer la protection des investisseurs et la marge de manœuvre réglementaire de l’État, le droit à réguler, tout en préservant la souveraineté sur les ressources stratégiques.

Un État conseillé en amont maîtrise mieux son destin contractuel et se place en position de force en cas de différend. Il ne faut pas sous‑estimer l’impact des menaces d’arbitrage ni des demandes effectivement engagées : chaque procédure déclenche une onde de choc systémique qui influence immédiatement la perception et la stratégie de nombreux acteurs.

Ces répercussions touchent non seulement les investisseurs boursiers, institutionnels et particuliers, et les équipes dirigeantes des holdings et filiales opérationnelles, mais aussi les prospecteurs, les partenaires techniques et financiers, ainsi que les chancelleries. Face à ces effets en chaîne, il est impératif d’adopter des mesures adaptées et de communiquer de manière transparente et rassurante pour contenir l’incertitude et protéger l’intérêt public.